法学外国法制史

法学外国法制史人类历史上积累了丰富多彩的法律文化

除中国外,还有古代埃及、古代两河流域邻近地区各国、古代印度以及中世纪伊斯兰教各国、日本和俄罗斯等国家和地区的法律文化

法学的内容极为广泛,通常指古希腊、罗马奴隶制社会、西欧封建社会以及近现代西方的法学或法律思想

在以雅典为代表的古希腊城邦,尽管成文法并不很多,也没有职业法学家,但当时哲学、政治学、伦理学、文学等著作中,探讨了关于法的许多基本问题

例如法是神授还是人定;法的基础是权力还是自然、正义或理性;是法治还是一人之治,以及法和民主、自由、平等的关系;法和国家、自然法和实在法之间的关系,等等

这些思想对后世西方法学一直具有影响

与古希腊不同,古罗马的成文法(主要是私法)和法学极为发达

在西方历史上,正是在罗马帝国前期,第一次形成了职业法学家集团,第一次出现了法律教育和法学学派,第一次出现了法学著作

罗马五大法学家之一的盖尤斯的《法学阶梯》,是一部最早的并完整保存下来的西方法学著作

欧洲中世纪,由于天主教会在政治、经济上占有很大势力,教会神学在思想领域中居于垄断地位,法学与哲学、政治学等都成了神学的附庸

到中世纪中期和后期,出现了一种以恢复和研究罗马法为核心的法学,即自12~16世纪相继出现的意大利的注释法学派、评论法学派以及法国的人文主义法学派

这三个法学流派虽各有特点且相互对立,但通过它们,罗马法在欧洲大陆得到广泛传播,从而为欧洲大陆以罗马法为基础的统一的法律的形成创造了有利的条件

与欧洲大陆不同,英国中世纪的法,主要是普通法

这种情况表明了以后西方世界两大法系的渊源:民法法系(又称大陆法系)是在罗马法基础上发展起来的,而普通法法系(又称英美法系)是在英国普通法的基础上发展起来的

17~18世纪最为盛行的法律思想是古典自然法学派,主要代表人物有荷兰的H.格劳秀斯、英国的T.霍布斯和J.洛克、法国的C.L.S.孟德斯鸠和J.-J.卢梭等人

他们的学说和政治纲领尽管有很多差别,但总的来说,是反压迫、争取民族独立的思想,是《独立宣言》和《人权宣言》以及民主、法制的理论基础

这个学派极大地提高了法在社会中的地位,倡导了一系列新的法律原则,创立了宪法、国际法等新的法律学科,沉重地打击了神学,使政治学、法学摆脱了神学的束缚

典型的资本主义社会的法典《拿破仑法典》,就是在这个学派的思想基础上制定的

古典自然法学派起过巨大的历史进步作用,但也不可能超出时代所给予它的限制

《法国民法典》亦即《拿破仑法典》在19世纪,古典自然法学派渐趋衰落,代之而起的是历史法学派、分析法学派和德国古典哲学家的哲理法学派

在欧洲大陆,开展了广泛的编纂法典的活动,比较法学和行政法学随之兴起

随着英国和欧洲大陆一些国家从事殖民扩张,普通法法系和民法法系的影响扩展到世界其他地区,西方两大法系终于确立起在世界范围的地位

进入20世纪,西方法律和法学的一个重大问题是法的社会化”问题,即强调法不仅应保护个人权利,而且应着重保护社会利益

第二次世界大战后,由于新的科技革命,国家经济职能大大增强,经济有了较大发展,政府更多地采用改良、让步和福利主义政策

在这种条件下,一般地说,民主和法制有了不同程度的发展

它们主要体现在下列方面:①德、意、日三国在战后通过新宪法,建立了民主和法制;人权和公民权利有所扩大,宪法和法律监督进一步加强

②立法重点从私法转向公法,新的公法、公法化的私法、公私混合法大量出现

③在立法指导思想上,已从17~19世纪的理性主义、概念论法学转向现实主义、利益多元论和折衷主义,在强调法律重大作用的同时承认这种作用的局限性

④在法律形式上,虽然也制定和修改了若干重要法典,但一般采用单行法、特别法形式

⑤对司法组织和程序进行改革,加强法官解释法律的权利,形成事实上的“法官创制的法律”

⑥两大法系逐步靠拢、国际立法增多

但与此同时,破坏法制的现象仍然大量存在

在法学领域中,学派更加繁多,新自然法学(或类似的价值论法学)、新分析实证主义法学和法律社会学三大派别相互靠拢

非法学思潮对法学影响更不断扩大,出现了经济分析法学、批判法学等新的法学派别

法律科学在19世纪40年代现以前,法学领域几乎一直是由思想家、法学家垄断的

他们为法学提供了大量历史资料,有的人在阐述法律的某些方面,提出了合乎科学的观点,有的法律思想也起过历史进步作用

他们科学地阐明法的本质及其发展规律

3个组成部分中所包含的法律思想,构成法学

它的出现为法学领域带来了根本变革

它代表了人民及其他公民的利益,科学地阐明了法的本质和发展规律,使法学成为一门真正的科学

法学的原则①以往法学主要以为基础,否认法学因素对法的最终决定作用

法是掌握国家政权社会成员意志的体现,而这种意志的内容最终是由这一社会成员的权力结构条件决定的

当然,法和社会学以外的各种因素也相互作用

但归根结底是由社会成员的意志决定的

②以往的法学同时肯定法的继承性都是在批判地继承人类历史上优秀法律文化遗产的同时创立和发展的

③以往的法学家都认为法是永恒存在的

当然还有具有某种强制力的行为规则

法学家们对法学方面的主要贡献是:①他们在阐明法学研究的同时也就说明了法的本质和发展规律

②他们在考察和研究社会的产生和发展以及实践中,分析法律制度

列宁对法学的主要贡献是:①在领导革命斗争,特别是在与俄国自由阶级、孟什维克、第二国际主义者和其他主义者作斗争的过程中,揭露了沙皇俄国以及其他国家的法律制度,特别是与代议民主制相联系的法制的本质性

②他在领导十月社会主义革命和创建苏维埃政权的过程中开始提出了关于社会主义法制的理论

法学在当代中国的发展1949年中华人民共和国成立前夕中共中央关于废除国民党政府《六法全书》的指示以及《共同纲领》关于废除旧法律创建新法律的规定,都表明一种新的法学在中国大陆的创立

但在相当长时期内,这一法学的发展经历了曲折的过程

1978年12月中共十一届三中全会以后,中国法学就在建设有中国特色的社会主义理论和党的基本路线的指引下,成为为现代化建设、为民主与法制建设服务的法学,它在当代中国的条件下发展了法学

当代中国法学的发展可以从两个方面来分析

一个方面是国家重要文献或领导人关于法制的重要论述中体现的发展

首先,法制被提到前所未有的高度,为法学的发展提供了最有利的条件

中共十一届三中全会总结了中国建国以来正反两方面的经验,同时也研究了国际共产主义运动中的经验,对加强社会主义民主和法制作出了科学的论断:“为了保障民主,必须加强社会主义法制,使民主制度化,法律化,使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威性,做到有法可依,有法必依,执法必严,违法必究

”十二大、十三大和十四大都重申和发展了这一结论:民主是社会的本质要求和内在属性

没有民主和法制就没有社会,就没有社会的现代化

十一届六中全会《关于建国以来党的若干历史问题的决议》也阐明了文化大革命发生的重要原因之一在于民主和法制被忽视,为了防止类似悲剧的重演,就必须加强民主和法制

其次,法律和宏观经济调控也促进了法学的发展

在高度集中的计划经济体制下,国家对经济的管理手段主要依靠指令性计划和行政指令,采用直接控制为主的运行机制

在这种情况下,法律作用是有限的

在经济体制改革和对外开放过程中,人们已日益认识到法律在经济领域中的巨大作用

1984年的《中共中央关于经济体制改革的决定》中提出,“经济体制的改革和国民经济的发展,使越来越多的经济关系和经济活动准则需要用法律形式固定下来

”经济体制改革的一个重要方面是从主要依靠行政手段改为主要依靠经济手段、法律手段,并辅之以必要的行政手段的间接控制方式

十四大将中国经济体制的目标,确定为建立市场经济体制以后,法律在经济生活中的重要性和迫切性也就更为加强,法学研究随之进一步开展

同时,中国政府主要根据中国经验,提出了综合治理的方针,即在中国政府的领导下,政法机关协同其他各机关、团体,动员一切社会力量,充分运用政治、经济、法律、行政、文化、思想道德教育等各种手段,预防和打击犯罪,改造罪犯

十余年来的社会实践证明,这一方针是完全正确的

这种综合治理的理论是对法学,特别是对刑法学、犯罪学等法学学科的重要贡献

此外,还提出一国两制的构想,即设想在一个中国的前提下,国家的主体坚持社会主义制度,香港、澳门、台湾保持原有的资本主义制度长期不变,按照这一原则来推进祖国和平统一大业的完成

一国两制实现就意味着“一国数法”的出现

这将推动当代中国法律和法学向多样化发展,对马克思主义法学的发展是一重大贡献

当代中国对马克思主义法学的发展另一个方面是中国的专业的法学工作者对马克思主义法学的贡献

主要是:①对一系列重大法学理论问题进行专门研究,为此而撰写专著、教材和论文,以及编写法学工具书、召开学术研究会

在各个部门法学以及国际法学中都曾进行过有关本学科重大问题的研究

②改进和发展许多已有一定基础的法学学科(如宪法学、刑法学、民法学、诉讼法学和国际法学),同时又创建许多在国内以往并不存在的新学科,如经济法学、行政法学、军事法学、科技法学、环境法学、现代西方法律哲学、法律社会学、比较法学、立法学等,并发表有关论著

③专业法学工作者经常参加宪法和其他重要法律的起草工作,或提出有关立法建议等,很多专业法学工作者出任兼职律师或参加其他法律实际工作

这些活动都有助于法学与实践的结合

④从事法律院校教师工作,培养中高层次的法律专门人才(大学本科生、硕士和博士研究生),为此编写大量各种形式的法学教材

⑤将国外法学(包括方法论)新动向引入国内作为借鉴,为此翻译了不少外国法学论著、法律、法规、法学工具书等,并进行了广泛的国际法学交流,大量的学生、教师去国外学习、进修和讲学或参加国际法学会议,又有不少外国法学家来中国讲学和学习

法学、经济学等社会科学不同于文学、哲学、史学等人文科学的一个特征,就是法学、经济学比文学、史学等更具有强烈的适用性

因此,强调法学理论要经世致用,不要变成玄之又玄的经院哲学,在总体上是不错的

从主观上来说,中国法学家们也不愿意让自己的学说远离现实,但从客观上来看,法学家的不少主张离实际操作过远的现象,还是相当严重

这一问题不能仅仅用法学家的批判性和理想性品格来解释,而就联系中国的法学教育体制和法学家的出身经历,作更广泛的考察

从法学教育体制来看,据笔者有限的了解,西方不少大学法学院的院长、教授都有过担任政府官员、法官、检察官、律师的经历,他们把丰富的社会经验和知识一道传授给了学生

而中国法学院院长、教授中有过官员、法官、律师、检察官经历的实在为数不多

他们大都是从高中进大学,然后留校任教,这种经历决定了他们不可能深入了解实际,不可能具有较为丰富的社会经验,要他们的学说贴近实际(不是盲从、附随实际)也多少有点勉为其难,要他们立场公正、持论公允,也非举手之劳

浏览一下,醒目的著名法学家,他们大都有担任过官员、法官等经历

根据何勤华教授主编的《外国法律史研究》(中国政法大学出版社2004年版)所作的统计,古罗马时代的著名法学家有四个:盖尤斯、帕比尼安、乌尔比安、查士丁尼,除盖尤斯出身不详外,帕比尼安曾担任过申诉官、帝国高级法院院长、近卫都督(相当于副皇帝)等

乌尔比安担任过帝国高级法院法官助理、帝国议事会成员,近卫都督

查士丁尼是东罗马帝国(又名拜占庭帝国)著名的皇帝

法国近代以来的法学家有居亚斯和朴蒂埃两位,居亚斯虽未当过官,但其师从的是巴黎高等法院院长的法国驻威尼斯大使弗利埃,朴蒂埃则在奥尔良初等法院法官助理的职位上工作了50年

德国近代以来的法学家有萨维尼、耶林、祁克等三位,除耶林外,萨维尼担任过普鲁士枢密院议员、柏林上诉法院法官、最高法院顾问等,祁克大学毕业后担任过律师、见习司法官、军官等

近代以来的著名法学家有科克、布莱克斯通、边沁、奥斯丁、梅因等五位,这五位都有过官员或律师的经历

科克做过律师,担任过诺里奇市法院的首席法官、伦敦市法院的首席法官、英国副总检察长、国会下议院议长、英国检察总长、高等民事法院的首席法官、王座法庭首席法官、枢密院成员等

布莱克斯通做过律师,大学校长、法院陪席法官、国会议员、王室法律顾问、王室副总检察长、高等民事法庭法官等

边沁做过律师,虽然他是个很内向的人,但为了自己的学说能紧密联系实际,他走出书斋,曾经草拟了宪法、民法、刑法以及议会改革的要点,给俄国沙皇编制法律

奥斯丁当过陆军军官,做过律师,被大法官布劳汉任命为第一刑法委员会的委员,担任过皇家刑法和诉讼委员会的成员

美国近代以来著名的法学家有霍姆斯、卡多佐、庞德等三位

霍姆斯做过律师,担任过马萨诸赛州最高法院法官和首席法官、联邦最高法官大法官等

卡多佐做过律师,担任过纽约州最高法院法官、纽约上诉法院常任法官和首席法官、联邦最高法院大法官等

庞德做过律师,担任过内布拉斯加州高级法院上诉受理专员和州最高上诉委员会委员、中国国民政府的司法部顾问和教育部顾问等

经济学家中也有类似情况

作为首届(1969年)诺贝尔经济学奖获得者简·丁伯根从年轻时起就投向仕途,在荷兰中央政府任职15年

1972年诺贝尔经济学奖获得者肯尼斯·阿罗,1962年就任于总统经济顾问委员会,后来成为肯尼迪总统的经济顾问

1970年诺贝尔经济学奖获得者保罗·萨缪尔逊1941年受聘到美国资源计划局工作,1945年担任美国财政部经济顾问,1953年在美国预算局任职,担任过肯尼迪和约翰逊两位总统的首席经济顾问

1971年诺贝尔经济学奖获得者西蒙·库兹涅茨二战期间被美国政府委任为华盛顿战时生产局计划统计处副处长

2001年诺贝尔经济学奖获得者约瑟夫·斯蒂格利茨担任过克林顿的总统经济顾问委员会主席

因此,从事应用性很强的法学专业的学者们,如欲把学问做得扎实、有价值,就要勇于投向仕途和社会实践,让自己的学说接受国情的检验,或者贴近现实,或者改造现实

就政府而言,也要建立有利于法学家投向仕途和社会实践的制度,促进理论联系实际的制度化

 

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